A propósito de la auditoría legal - Dra Luisa M. Hynes

A propósito de la auditoría legal

Dra. Luisa María Hynes

1.Qué es la “Auditoría Legal”?’

            Transcurridos arios desde la puesta en vigencia de la  ley 24156, a nadie escapa que las transformaciones operadas han  significado, un cambio paradigmático en materia de administración financiera y control público.

            Con ella se inicia una nueva era, la era de la “auditoría gubernamental” que, a imagen y semejanza del modelo angosajón se caracteriza por la revisión a posteriori, de las actividades estatales, llevada a cabo, -valga la redundancia- mediante la técnica de la auditoría gubernamental, atendiendo a un modelo integral e integrado, con renovado énfasis en el control de las Tres E..

            A partir de este momento comienza a escucharse la expresión “auditoría legal”, aludiendo a una específica rama de la auditoría que parecería no tener exacta coincidencia con el control de legalidad que conocíamos. La falta de precisión con que esta expresión es empleada nos ha llevado a preguntarnos: Qué es la  Auditoría legal? ¿Existe como categoría autónoma dentro del género “auditoría” o es sólo un aspecto de la auditoría de regularidad?

            Para algunos “auditoría legal” es sinónimo de “auditoría de Juicios” o Auditoría del servicio jurídico. Para otros constituye un subsistema de la auditoría integral, siendo comprensiva  de la auditoría del contratos, de actos de contenido jurídico y de recursos humanos. En ambos casos, sin embargo se tiende a disociar a la misma, confundiéndola con el control de áreas o temas específicos de la problemática pública.

            El propósito de este trabajo es aportar al debate otra opinión sobre el tema y demostrar además cuán  útil puede ser el abogado en el trabajo de auditoría integral..

            Convengamos que la auditoría integral está conformada por  las auditorias de regularidad y por la auditoria de gestión  aunque ya hay quienes hablan de auditoría global sumando a estas ya más tradicionales auditorías, la social, la ambiental, y la de probidad administrativa o auditoría ética.

            Cualquiera sea el objetivo principal de la auditoría que encaremos, siempre estaremos analizando conductas, actividades o decisiones estatales sujetas al llamado “principio de legalidad” o principio de vinculación positiva con la ley. A diferencia de las personas de derecho privado, el Estado sólo puede hacer aquello que la ley le permite en forma expresa o razonablemente implícita , asociándose lo implícito de su competencia con el principio de especialidad. En consecuencia, la auditoría de legalidad debe estar presente en cualquier auditoría que llevemos a cabo, inclusive en la de estados contables, pues involucra una temática de ineludible análisis para el auditor público.

            Tengamos presente que la  Auditoría Integral es algo más que la suma de la auditoria de cumplimiento o de la auditoria de gestión, ya que implica el análisis del objeto auditado desde una perspectiva holística que, partiendo del análisis de los aspectos contables, económicos, financieros, legales ,de gestión, -a los que se sumaría en un nuevo paradigma la dimensión social, ética, ambiental o del desarrollo sustentable,- concluya en una síntesis que enriquezca y trascienda la óptica parcial de cada una de estas ramas del conocimiento.

            Es por ello que la auditoría legal no puede restringirse a temática o áreas específicas, sino que el análisis jurídico debe estar presente en todo trabajo de auditoría serio que se lleve a cabo. La creciente complejidad con que se desarrolla el mundo moderno, nos impone el trabajo en equipo, el cual ya trasciende lo interdisciplinario o multidisciplinario para llegar a lo “metadisciplinario”, Este trabajo surgirá de una visión integrada o sinérgica de las distintas disciplinas, creando  también “un “metalenguaje” común, que facilite o aún posibilite la adecuada comprensión de los temas y la comunicación entre los distintos especialistas involucrados.

            Del mismo modo el desarrollo de auditorías con preponderancia de aspectos jurídicos, también requiere el concurso de conocimientos que en muchos casos lo trascienden. Así por ejemplo si queremos evaluar la gestión del servicio jurídico, sería conveniente contar con expertos en ciencias de la administración. O bien si nos proponemos auditar contratos, en muchos casos necesitaremos  enriquecer la visión jurídica con la asistencia de avezados calculistas, como también de profesionales en ciencias de la construcción, informática, sistemas, entre muchas otras.

            No obstante, el examen de legalidad que proponemos, no puede ni debe consistir en la confrontación automática entre las normas jurídicas y los hechos del caso, sino que debe intentar superar las múltiples dificultades que plantea la interpretación jurídica, y que provienen no solo de la relación existente entre derecho y lenguaje sino que reconocen su origen en la distinta orientación impuesta según la posición iusfilosóficas sustentada (aún sin saberlo) por el propio interprete o por los intereses en juego en cada caso. Al mismo tiempo la interpretación debe operar en forma creativa desentrañando su significado más razonable. del plexo normativo.

            Para brindar una somera idea de la tarea que compete a los abogados en el contexto de cualquier auditoría, comenzaré por desarrollar algunos de los problemas que presenta  el razonamiento jurídico.

            2.-La interpretación del derecho.

            2.1 ¿Que es el derecho?:

            La primera pregunta que debe formularse el interprete jurídico es determinar cual es su iuris visión, es decir que entiende por derecho. El derecho es solo la norma, el texto legal? O es algo más que eso.?  Qué papel juega la realidad, o la valoración que hacemos de la misma norma ante una siempre dinámica y cambiante realidad. Podemos aplicar los mismos patrones de interpretación en situaciones muy diferentes.? Para algunos “donde la ley no distingue no debemos distinguir”, lo que reafirmaran diciendo: “dura lex sed lex” y estos serán quien sin saberlo representaran el llamado “iuspositivismo”. Para éstos derecho y norma son la misma cosa.

            Otras corrientes interpretaran que el derecho además de la norma esta conformado  por la realidad y por la valoración, es decir el juicio de valor que adecua la norma a la realidad guiada por un criterio de justicia o de razonabilidad. Este pensamiento, con algunas variantes puede agrupar a varias escuelas jurídicas, como la del derecho natural, la escuela histórica o la trialista. .

            Tan diferente como la respuesta que brindemos a este interrogante será  la solución o conclusión la que arribaremos en el examen de cualquier caso.

            Pero, es esto aplicable a la auditoria? Sin duda. si evaluamos la legitimidad o aun la legalidad de cualquier actividad estatal, debemos tener en claro al menos cual será la concepción jurídica que guiará nuestro, màxime si tenemos presente que en el marco de una auditoria integral, los parámetros de legalidad deben conjugarse en forma armónica con los que miden la economía ,la eficacia y la eficiencia. Y estos últimos no son otra cosa que un desarrollo analítico del principio de razonabilidad, entendido como proporcionalidad entre medios y fines, es decir el logro de los objetivos con el mejor uso de los recursos disponibles.

2.2.-Los problemas de la interpretación jurídica.-

            Definida nuestra propia posición iusfilosofica, o la de la institución a la que representemos, procedamos a realizar auditoria de legalidad.  Para esto ineludiblemente habremos de interpretar el derecho vigente. 

            Una posible clasificación de los problemas de interpretación consiste en dividirlos en :

·       Sintácticos

·       Lógicos

·       Semánticos

r   Los problemas de tipo sintáctico se caracterizan por confusiones generadas con el orden de las palabras en una oración :y la forma en que se encuentran conectadas; con los adjetivos que califican a dos o más palabras; con el uso de pronombres o con las frases de modificación, excepción o condición.

   Su resolución no puede llevarse a cabo sobre la base de datos meramente lingüísticos sino que el interprete debe apelar al análisis del contexto, la razonabilidad, el sentido común, la puntuación, como pautas orientadoras

r   Entre los problemas lógicos podemos mencionar la inconsistencia, la redundancia y las presuposiciones.De ellos es la inconsistencia  -definida como situación de conflicto normativo entre dos o más normas, la que mayor cantidad de  dificultades nos ocasiona a la hora de interpretar . Normas que se contradicen entre sí,  incompatibilidades dentro de un mismo texto legal, normas de inferior jerarquía que no armonizan con las superiores, son situaciones que se nos presenten en forma cotidiana.

Existe una generalizada tendencia sobre todo en quienes no son profesionales del derecho a apelar a los criterios de ley posterior  deroga  a ley anterior y ley superior a ley inferior.Sin embargo no sería correcto elevarlos a la categoría de axiomas absolutos, ya que sólo constituyen importantes principios de interpretación,  cuya aplicabilidad dependerá de cada caso en particular.

Es cierto que, en casos de incompatibilidad absoluta es muy difícil dejar de lado el principio de ley posterior, como ello tampoco es posible cuando la regla última actúa en conjunción el principio de ley especial. Pero existen casos de inconsistencia entre reglas particulares anteriores y reglas generales posteriores en que debe prevalecer la ley especial anterior. sobre la ley general posterior.  En suma: ley posterior solo se aplica en la medida en que, en términos subjetivos, el legislador tuvo la intención de reemplazar la ley anterior, pero puede también haber tenido la intención de que la nueva regla se incorporara en forma armónica al derecho existente como suplemento.

En estos casos la interpretación dependerá de una prueba ajena al texto o de la discreción.

   Las presuposiciones  suelen darse, por ejemplo cuando la ley dice que hay que consultar a un organismo que ya no existe, o cuando se refiere a leyes anteriores que posteriormente son derogadas por otras y se olvida que las referencias deben ser modificadas.

Estos conflictos no pueden ser resueltos mediante reglas mecánicas sino que debe emplearse el sentido común.

r   Los problemas semánticos también son sumamente frecuentes debido a que la mayor parte de las palabras son ambiguas y que todas son vagas, esto es que su campo de referencia es indefinido, consistiendo en un núcleo  central y un nebuloso circulo exterior de incertidumbre. Por ello, el significado preciso de una palabra en una situación específica, esta siempre en función de la unidad total,  la expresión como tal, el contexto y la situación.

No obstante es erróneo creer que la interpretación semántica comienza por establecer el significado de las palabras individuales para llegar por la suma al sentido de la expresión. El punto de partida debe ser siempre esta última, como un todo con su contexto, ya que el problema del significado de las palabras está siempre unido al mismo

            2.3.      Criteriosde interpretación.-

            De acuerdo al grado de libertad que se atribuye el interprete puede distinguirse un estilo de interpretación libre y uno relativamente limitado. En armonía con un concepto positivista del derecho , se quiso crear la apariencia de que, en todos los casos, es posible derivar una decisión de la ley con ayuda de la interpretación lingüística y de los métodos lógicos de inferencia o construirla por deducción a partir de conceptos jurídicos presupuestos.  Como reacción otras corrientes exigieron que el interprete tuviera mayor libertad para inspirarse en la vida, en las necesidades y en los intereses prácticos.

            Existe además la llamada interpretación subjetiva y la objetiva. De acuerdo al primero se puede echar mano a los antecedentes de la ley como prueba para demostrar su propósito, mientras que la segunda se atiene únicamente al texto en sí mismo. Si bien esta distinción no coincide estrictamente con la anterior, existe una conexión entre ambas, la concepción del derecho condiciona en todos los casos  la elección del método jurídico de interpretación.

            Entre los criterios de interpretación  podemos citar:

m   La ratio iuris o el propósito de la ley

m   La intención del legislador

m   La interpretación especificadora

m   La interpretación restrictiva

m   La interpretación extensiva o por analogía

m   La interpretación “a contrario sensu”

            Estos criterios pueden utilizarse en forma combinada pues para aplicar la interpretación restrictiva se recurre al propósito probable de la ley,. Las interpretaciones extensivas se apoyan en el argumento de que están reunidas las condiciones para el uso de la analogía. A falta de otros postulados puede recurrirse a la supuesta intención del legislador, .

            La clave de estas técnicas está en saber que  -salvo en pocos casos no existe ningún criterio que indique que regla deba emplearse. ¿Cuándo son decisivos los antecedentes de la ley y cuando pueden ser dejados de lado? ¿Cuándo ha de usarse la analogía o el razonamiento a contrario?  En algunos casos los datos de la interpretación pueden motivar la elección, en otros  el carácter sistemático de una ley  puede ser una razón fuerte para desechar la analogía. Pero fuera de casos la elección del criterio interpretativo quedará librado a la voluntad del interprete.

            No crean que los problemas expuestos agotan las dificultades interpretativas, pues además debemos  dar solución al problema de las lagunas del derecho, -doblemente graves en materia de derecho administrativo-, a la irrazonabilidad, a la  muy frecuente inconstitucionalidad de las normas de carácter inferior, a los excesos de competencia, a la alteración  reglamentaria de las leyes, a la irrazonabilidad y en ultima instancia a la injusticia. Para todo ello debemos aquilatar equilibradamente el  impacto multidimensional de las decisiones o actividades estatales.

       3.- Conclusión.-

            Como ven la tarea no es tan sencilla, y si a pesar de todas estas reglas resulta dificultoso llegar a una única conclusión , tengamos presente que, en  muchos casos, la interpretación no conduce a ningún resultado cierto y puede fracasar. Es entonces cuando se convierte en una elección, en una decisión , en un acto de naturaleza constructiva.

            La pregunta es, quién toma esta decisión? Pues bien, en general, un órgano de interpretación oficial, si es que lo hay. En ultima instancia será el juez, si es que la cuestión se convierte en justiciable. Pero con suma frecuencia el auditor se enfrentará  con situaciones dudosas o altamente opinables,  huérfanas de intérpretes definidos, y que no habrán de llegar a los estrados judiciales.

            En estos casos ¿Puede el auditor decidir cuál es la interpretación que corresponde?  Sin duda que puede emitir una opinión, pero ¿cuál es el valor de esta opinión? Una más o la interpretación correcta de la norma? He aquí un interrogante  que dejo planteado para la reflexión  y el debate, .